２　ボクシング理論の要件とされている「同一の日に限る」という要件は、本件のようなフォーラムの場の議論を論じるにあたり、実情を理解しない議論である。

イ　パソコン通信のフォーラムでもメーリングリストでも、１日に１回しかアクセスしない人や２、３日に１回しかアクセスしない人もいる。フォーラムにおける議論は、このような人々をも交えて行われ議論が進行していくのであり、このようなフォーラム等の議論の進行の実態を考えるとも「同一の日に限る」という要件は、実情にあわないと考えられる。

ロ　さらに、敷衍すれば、「ウェッブでの意見表明に対し、ＭＬで対抗言論するということもあり得る」のであり、「同一の日に限る」というような要件を外し、それよりも「同一の場」と評価し得るための要件を検討するべきである。

３　「対抗言論の理論」が意味を持ち得るとしても、それは行為規範とはなり得ず、事後的な評価規範、裁判規範としての機能、役割を持ち得るに過ぎないものと考えるべきである。

何故なら、「相手が対抗言論し得る可能性があるから、ここまでの名誉毀損的発言は許される」というようなことは許されるべきではない。その場の状況等から、事後的に判断して、「許される」との判断があり得るだけであろうと推測されるからである。

このような論理が仮に妥当するとすれば、「対抗言論の理論」ないし「ボクシング理論・試論」というような、「名誉毀損的発言」について、不法行為ないし犯罪の成立を否定する論理は、個別的かつ具体的な判断に委ねられることとなり、刑法理論でいけ　ば、可罰的違法性というような類型的判断の場である構成要件該　当性のレベルで判断するというのではなく、違法性阻却事由として考慮されるべきものであるということとなる。

二　寺中誠氏（犯罪学理論・刑事政策論専攻）

１　名誉毀損罪については、現在の判例多数説によると、「危険犯」とされ、現実具体的に「結果が発生したか否か」を問わず、犯罪が成立するとされている。このような危険犯説に立脚する限り、「対抗言論の可能性の存在等」により名誉毀損罪の成立を否定することは論理的に困難であると考えられる。

何故なら、危険犯説に立脚する限り、現実に名誉が侵害されたか否か、また対抗言論により侵害されかかった名誉の回復がなされたか否か、というようなことは問題とされないからである。

２　対抗言論の理論等は「対抗言論の可能性」ということに意味を　見いだそうとしているが、「対抗言論による名誉回復の可能性」というようなことは、名誉毀損的発言を受けた本人にしか把握できないという致命的な欠陥があるように思える。

このような被害者ないし被害者になりかけた人にしか把握できない事情等により、犯罪の成否を論じること自体に疑問が残る。

判例多数説によると名誉毀損罪は危険犯とされ、その理由として「名誉が侵害されたか否か」というようなことは判断不可能であるということがその根拠とされているが、他方、上記したようなこともその理由の一つにあるのかもしれない。

３　もとより、名誉毀損罪について、危険犯という考え方ではなく、現実に「外部的名誉等」が侵害されることが必要であるとする「侵害犯説」に立脚すれば、「対抗言論の可能性等」を考慮することは論理的に可能であるものの、この立場に立てば「対抗言論」というようなことを持ちだすまでもなく、「対抗言論により外部　的名誉の侵害は克服された、ないし侵害されなかった」という論理で解決することが可能である。

この考え方によれば、「対抗言論」により侵害されかかった名誉が回復された場合には、名誉毀損の罪の未遂ということとなるが、現行刑法上、名誉毀損罪の未遂処罰規定がないことから、結局、罪とならないということとなる。

４　「違法性の存否」という観点から犯罪の成否を論じるについては、基本的に「法益侵害の結果」ということを軽視してはならず、「対抗言論の可能性」というような事情で違法性の存否を考えるという論理には問題がある。

対抗言論により、仮に、名誉回復の可能性があったとしても、「対抗言論を行使せず名誉が侵害された状態の場合にも、違法性を阻却ないし減殺するという論理」には具体的妥当性という点で疑問が残るのみならず、逆に、「対抗言論により容易に名誉回復　が可能であったにもかかわらず、わざと行使しなかった場合にも犯罪が成立する」というのも問題が残る。

いずれにせよ、具体的な事案の解決に際しては、違法性阻却以外にも構成要件段階で成立しないとする立論も可能であり、「対抗言論の可能性」という要素を独立に判断する実益は乏しいと思える。

三　山内裕之氏

対抗言論の可能性を理由として名誉毀損的発言を受けた人に「反論義務」を課すことは問題であるものの、「対抗言論の可能　性の存在」ということを、違法性阻却事由としての「受認限度論」ないし「社会的相当性」の判断の一要素として取り込み、「対抗言論の可能性がある場合には、対抗言論で解決する」という形で、違法性論を論じられることが望ましい。

自主的団体に自律的規範がある場合には、その自主性を尊重するという意味で司法権の介入は抑制されるべきであるとの考え方もあり、「自由闊達な議論の場」を確保し、「表現の自由を最大　限尊重するため」に「議論の場」自体を保護の対象にすべきだという考え方にも合理性は認められるところであり、このような「議論の場を保護」する価値ないし意味を考慮し、前記のように対抗言論の可能性や対抗言論による名誉回復の結果というもの違法性判断のひとつの要素として考慮するべきである。

フォーラムやＭＬなどの場も、ある程度の自律性・自主性が認められるので、その自主性ないし自律性の程度等との相関関係に　おいて前記理論を採用するべきである。

但し、フォーラムやＭＬなどにおいては、自主・自律性が認められる団体と比較して、自律性の程度が弱いと考えられること、　また自律的団体に通常存在する諸手続的保障も不十分であること、さらには、現在問題とされているのは、「個人の名誉等」という市民法秩序にかかわることであり、前記のような理論による司法権介入の抑制が妥当なのかという疑問も残る。

四　以上のような見解が示され、また、以上の三氏以外の人からも多様な意見がだされた。

さらに、このような議論の中で、町村助教授から「どのような名誉毀損的発言等」を対象とするのか、「具体的に検討」しなければ議論は発展しないとの指摘もなされた。

確かに、これが問題であるのかもしれない。

しかし、本レポートは、結論をだすことが目的ではなく、眼前にある問題についての、問題点の整理とこれに対する多様な意見を記載、掲載することにより、多くの人の検討の一助となることを目的としている。

「行く末を照らす灯台ではなく

波間に浮かぶ浮標である」

今後の議論の進化、発展を期待して、本レポートの役割は終えたいと思う。

以　　　上