二　高橋教授の判決論評について

１　高橋教授は、前記論説の中で、次のように指摘している。

２　地裁判決が名誉毀損に当たると認めたものの中には、例えば次ぎのような文章が存在する。

「やはり公開性とはありがたいもので、世間を騒がせるＸことｃｏｏｋｉｅの原体験がやっとわかります。これは要は経済的理由で嬰児殺しをやり、甲斐性がない亭主に飽きて、他に男を作り・・・「依存」（別名・利用価値）がなくなったから、解消したという話ですなあ、これは」

判決はこれを名誉毀損と認定したが、その理由は必ずしも明らかではない。というのは、上の被告の発言は、たしかに誹謗・中傷の響きがあるものの、見方によっては、原告が自ら語った事実を、他の（皮肉な）観点からみればこういう見方も可能だと述べたものであり、原告の主張の説得力を減殺するための個人攻撃・人格批判という可能性も感じられる。実際、被告もこの趣旨の抗弁をしているが、判旨はこれに答えることなく、「本件各発言は、明らかに個人を誹謗中傷する内容であることは明らか」であると結論のみを断定して一蹴している。しかし、本件が、対等な立場での論争という外観をもつケースであったことを考えれば、その外観とは異なり、実質的に対等とはいえない事情があったのか（推測ではあるが、男性優位の社会の延長戦上に生じた論争という性格を帯びていたかもしれない）、対抗言論では対処し得ない事情があったのか、個人攻撃的発言が論争点とは関連性がないと言わざるを得ない事情があったのか、等々について、コンテクストに即してより具体的に説示すべきであったのではなかろうか。

３　「対抗言論の理論」というものを、本件のような「フォーラムの場の論理」として採用すべしという教授の立場からすれば、２記載のような論評がなされるのかもしれない。

４　しかしながら、「違法な行為により、法益が侵害された場合」に民法７０９条所定の不法行為の成立を肯定する現在の裁判実務の趨勢からすれば、「高橋教授が主張するような議論の土俵」に裁判所は上がらないものと考えられる。 　言論理論としては、正当性を誰もが疑わないであろうと考えられる「対抗言論の理論」により、不法行為の成否を語るのであれば、まず、「対抗言論の理論」と「不法行為法理論」ないし「違法性の理論」との関係ないし関連を探求するべきであり、「対抗言論の理論」を不法行為法理論の中に有意なものとして、取り込む必要がある。

単に「名誉は侵害されても、対抗言論により回復しうるので、結果として名誉毀損は生じないと考えるのである」との論説は、例え「フォーラムという言論・論争の場」の論理であることを考慮しても説得力はない。

何故なら、現在の不法行為法理論においては、「侵害された法益」について、侵害前の状態に回復したとしても、また、それが容易に回復する可能性があったとしても、それは「違法な行為により、法益が侵害された」という意味で、「一旦成立を肯定された不法行為の存在」を否定することにはならない、という論理で構成されているからである。現在の不法行為法が、このような論理により構成されていることは、過失相殺、損益相殺等の理論、また契約解除権等の存在により不法行為の成立が否定されないという諸論理により明らかであると考えられる。

５　さらに付言するに、高橋教授の「対抗言論の理論」については、明確でない点もあるように思われる。前記第二の三の７に記載した「・・反論が不十分にしか行い得ない限度で、名誉毀損を認める必要が生じるが、その場合の表現の自由との調整としては、相当の理由をここにも適用するのが妥当であろう」との趣旨の主張である。「対抗言論により名誉の回復ができた場合にのみ違法性を阻却するという論旨なのか、対抗言論による名誉回復の可能性の存在になんらかの法的意味を付与しようとされるのか」必ずしも明確ではないように思われる。

さらに、前記第二の三の８に記載した「再反論を続けても、執拗に同じ内容の人格攻撃を受けたような場合には、いつまでもそれにつきあわなければならないとすれば、それも適切ではない。このような場合には、被害者に対し、対抗言論の責務を解除すべきであろう」との論旨である。その趣旨については異論はなかろうと推測されるものの、いずれの時点ないし反論程度により、「対抗言論の責務を免除するのか」という点である。言論理論としては妥当したとしても、民事・刑事責任論を勘案する違法性理論の中で有意に取り込もうとすれば、曖昧との批判を受けることは避けられないようにも思えるし、また、「対抗言論の理論の自滅」のような感じを受ける。また、まさにここに「対抗言論理論」の弱点があるようにも思えるのである。

６　高橋教授の「対抗言論の理論」に、類似ないし参考になるかもしれない法的な論理が、いくつかある。

イ　その一つは、「瑕疵の治癒」。