－－－－－中学生には難し過ぎるか。高校生程度か。旧名・中学生にわかる刑法の仕組み

番外２・改正刑法１７５条２項・有償頒布目的のわいせつ電磁的記録の保管等の処罰規定新設

Ｎｏ１　犯罪の成立要件である構成要件にあてはまるということ（犯罪成立の要件、その１、構成要件該当性）について

　刑法の世界で、「犯罪を犯した」、だから、「処罰します」、、、というためには、大きくわけて、３つの条件というか、３つの要件に当てはまることが必要であるとされています。

１　まず、一番目の条件というか、一番目の要件は、刑法の条文に書いてある「構成要件」というものに「該当する（あてはまる）」ということです。

　まず、、「人を殺す」という構成要件に、該当する、あてはまる行為をしたことが要件となるのです。

　この、構成要件にあてはまる行為をした、該当することが、、必要であるということが刑法、刑事法の根幹にある、とっても、大切なことなのです。

　この単純そうに、みえるところで、、、数え切れない刑法の理論の論争がなされているのです。

　前注・・・わかりやすいように、原則として、殺人の罪を例示して説明していくこととします。

１　Ｎｏ１で、お話しましたように、犯罪というためには、刑法の構成要件（人を殺す）にあてはまる行為をすることが必要です。

　この、構成要件にあてはまる、具体的な行為のことを、刑法の世界では、「実行行為」と呼んでいます。

　殺人という罪の構成要件は「人を殺す」ということですが、その構成要件にあてはまる「実行行為」には多種多様なものがあります。

　例えば、「拳銃で人の胸部を撃つ」、「紐で人の首を締め続ける」、「電車が接近しているときに、人をプラットフォームから電車の直前に突き落とす」、「包丁で人の胸部その他の枢要部を突き刺す」などの行為です。

　この実行行為をした人を「正犯」と言っています。「殺人の実行行為をした者」を「殺人の正犯」というのです。

　他方、実行行為をしてはいないが、正犯が実行行為をすることを「助ける行為」をした者を「助けた犯罪」、「幇助犯」又は「従犯」といいます。「殺人の幇助をした罪」になるのです。

　また、実行行為をしてはいないが、正犯が実行行為をすることを「そそのかす行為」をした者を「そそのかした罪」、「教唆をした罪、教唆犯」といいます。「殺人の教唆をした罪」になるのです。

　殺人の実行行為をした正犯の刑と同じ法定刑のなかで処罰される、こととなっています。

　以上のとおり、「犯罪の構成要件にあてはまる行為をしたのか否か」、「犯罪の構成要件にあてはまる行為をしてはいないものの、そそのかす行為をしたのか否か」、「犯罪の構成要件にあてはまる行為をしてはいないものの、正犯を助ける行為をしたのか否か」などを検討して、殺人の正犯なのか、殺人の教唆犯なのか、殺人の幇助犯なのか等を判断していくのです。

　このように刑法に規定されている「犯罪の構成要件にあてはまる行為をしたのか否か」ということが刑法の世界では最も重要なこととなるのです。

１　ＮＯ２で、理解して頂いたものと思いますが、殺人という犯罪には、殺人の正犯、殺人の教唆犯、そして殺人の幇助犯という３種のものがあることとなります。

　犯罪には、正犯、教唆犯、そして幇助犯という類型があることを理解して貰ったと思います。

　この３種類の類型の犯罪について、必ずしも、一人で行うとは限りません。二人で、三人で、又は五人で行う場合もあるでしょう。

　「犯罪の実行行為」を、複数の人間で行った場合、「共同して正犯としての実行行為をした」という意味で、これらの複数の人間を、「共同正犯」というのです（実行共同正犯）。

　正犯の要件である「実行行為」を複数の者が、「全部を共同して実行する」、「一部を分担して実行する」というような場合です。二人で紐の両端を持って首を絞めて絞殺したような場合などはわかりやすいでしょう。

　しかし、「複数の者が、共同して、実行行為をする」という場合、その実行行為を、一人で実行行為をする場合のように狭い意味で理解してはいけません。

　例えば、Ａが被害者Ｃを射殺したような場合、被害者Ｃを射殺するためにＡと一緒に行動していたＢが、拳銃の発砲行為それ自体をしていなくても、射殺の意思で行動を共にしていた場合、「ＡＢ二人の行為を全体として評価し、実行行為を共同で行った」と評価するのです。

　難しいかもしれませんが、複数の者の行為については、「複数の者の意思、謀議の内容、、分担した客観的な行為などの全体を、社会的に見て、共同の行為か否か」を判定することとなるのです。

３　共謀共同正犯ー共謀に関与し、実質的に実行行為者の実行行為を支配しているような者の罪

　犯罪の事前の、計画、謀議、共謀に関与しているものの、殺人の実行行為の現場におらず、実行行為を分担しなかった者の罪は、どうなるのか。

　今までの説明内容からすれば、殺人の実行行為を分担していないのですから、共同正犯、即ち正犯とはならず、殺人の教唆犯又は殺人の幇助犯となりそうです。

　例えば、暴力団組長が配下の組員に指揮、命令して対立抗争している暴力団の組長を殺させたような場合においても、殺人を指揮、命令した組長は「殺人の正犯ではない」という結論でいいのですか？？

　このような疑問から、実行行為を分担しなかった者、実行行為前の事前の共謀に関与しただけの者についても、一定の要件を満たした場合には、共同正犯であり正犯であるとする、共謀共同正犯の理論が生まれてきたのです。

　共謀共同正犯という理論を認めた最高裁判所昭和33年05月28日判決の判示の内容は次のとおりです。

イ　いわゆる共謀共同正犯が成立するには、二人以上の者が特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となつて互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし、よつて犯罪を実行した事実が存しなければならない。

ロ　いわゆる共謀共同正犯成立に必要な共謀に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという意味において、共同正犯の刑責を負うものでかく解することは憲法３１条に違反しない。

ロ　刑法６０条の「二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする」というための要件は、一体、何になるのだろうか。

ハ　憲法３１条（何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない）・近代刑事法の根本原則である罪刑法定主義との関係で問題はないのだろうか。

　今から約３０年前ころは、このような共謀共同正犯というようなものは「罪刑法定主義に反するものであり、認められない」というような見解が刑法学者のなかに相当あったように記憶していますが、現在の刑法学者は共謀共同正犯を認める見解が多数であるようです。

　犯罪の実行を支配する者に対する処罰感情や実社会を規制する最高裁判所判決の重みへの追従なのか、現在、共謀共同正犯を否定する見解は少数派となってしまったようです。

１　犯罪の成立要件のひとつである、刑法の条文に記載してある「構成要件にあてはまるということ」（構成要件に該当するのか否かという"構成要件該当性"）については、近代刑事法の基本原則である「罪刑法定主義」、即ち、「どのような行為が犯罪となるのか」、「そして、犯罪となった場合、どのような刑罰を科すのか」ということが、「法律によって定められていなければならない」ということを、頭において、考える必要があります。

２　この罪刑法定主義という原則は、統治者、国家による恣意的な刑罰を排除し、「どのような行為をすれば処罰されるのか」ということを国民に事前に告知し、国民に予期せぬ刑罰を加えられるといった事態を避けさせるための刑事法の根本原則でもあるのです。

３　No3において、共謀共同正犯を認める考え方の根拠の一つとして、犯罪の実行行為を支配する者に対する"正犯としての処罰感情"、"処罰感情"があると説明しました。

　　本来、「処罰感情」というようなもので、刑法の構成要件についての該当性を考えることはおかしいのです。

　　国民が処罰感情を持つ行為があれば、「国会が、その行為を処罰するための法律を制定すればいい」のです。　

　　国会が処罰するための法律を制定していないにもかかわらず、裁判所が、既存の法律の解釈という名目で、処罰の範囲を広げることは、罪刑法定主義という刑事法の基本原則に反する行為なのです。

４　３記載のように、抽象的に、言葉として、「刑法解釈の、罪刑法定主義による、制限」を表現し得たとしても、実際の解釈には、やはり難しいところがあります。

イ　刑法の条文の記載、言葉、表現の理解自体、一義的に定まるとは限らないということ。

ロ　裁判所の解釈、裁判所の判決は、元々、法律の不備を補うという性格があることを全面的に否定できないこと。

ハ　刑法というような刑事法は、元来、国家統治の手段であるという側面があり、そのような性格を持つ刑法の解釈について、国民の裁判所に対する信頼を喪失させ、国家の存立を脅かすような解釈はとり難いという側面があることなどが理由です。

５　４記載の内容は、刑法解釈の議論というより、「法とは何か」というような法理学、法哲学の分野に入ってしまっているのかもしれません。

　　最終的には、「罪刑法定主義の役割」、そして「国民がどう考えるのか」というところで決着がつくのかもしれません。　

　　刑法も、法である限り、「法とは何か」という根本から、自由であることはできないのかもしれないのです。

　刑法が定めている、犯罪については、いろんな観点からの、分類の方法があります。　

　その、たくさんある分類の方法の中で、形式犯（実質犯）というような言葉で、分類をする、分類の方法について、説明をします。

1　刑法は、いろんな類型、いろんな型の、行為について、それを犯罪であると定め、そのような犯罪を犯した者に対し、死刑、懲役、罰金などの刑罰を加えると定めています。

１　「刑罰を加える」ということは、言葉を変えれば、国民に対し、「刑法で、犯罪として、定める行為を、してはいけない」と禁止、警告をしているのです。　

３　国民に「ある行為をしてはいけない」と定める刑法は、その定めにより、「何か」を「守ろう」としています。

（１）　「人を殺してはいけない」と定める殺人の罪は、それにより、「人の生命」を守ろうとしているのです。

（２）　「他人の家に、無断で、入ってはいけない」と定める住居侵入の罪は、それにより、「人が、住居のなかで、平穏に過ごすこと」、「住居の平穏」を守ろうとしているのです。

（３）　「他人の名誉を、毀損してはいけない」と定める名誉毀損の罪は、それにより、「人の、社会的な、評価」を守ろうとしているのです。

（４）　このように、刑法、法律の規定が、守ろうとしているもののことを、「法律が、守ろうとしている、人間社会の、生活上の、利益」＝「法益」と呼んでいます。

二　犯罪の構成要件（No1参照）の定め方は、その法益を侵害し、ないし侵害する危険性の発生を要件とするか否か等により、分類することができます。

（１）構成要件に該当する行為をした場合、法益を「侵害」する犯罪行為・・・侵害犯

（２）構成要件に該当する行為をした場合、法益を侵害はしないが、法益を侵害する「具体的な危険」が生じる犯罪行為・・・具体的危険犯

（３）構成要件に該当する行為をした場合、法益を侵害はしないが、法益を侵害する「抽象的な危険」が生じる犯罪行為・・・抽象的危険犯

　このように、法益を侵害するか、又は侵害する危険が生じさせる犯罪のことを実質犯と呼んでいます。

　　構成要件に該当する行為をした場合、法益を侵害はしないし、法益を侵害する抽象的な危険も生じるとはいえない犯罪行為のことを形式犯と呼び、行政上の刑罰法規に多くみられます。

　　「法益を直接侵害はしないし、法益を侵害する抽象的な危険も生じるとはいえない行為」が犯罪とされるのは、それなりの理由があるのです。

　一例として、政治資金規正法は最高刑として禁固五年という刑罰を定めています。なぜ、政治資金規正法が禁固五年という刑罰を定めたのか、その立法の趣旨を考えるべきでしょう。

　　刑法の世界においては、「実行の着手」があったのか、なかったのか、ということが重要とされています。

　　一番最初に説明しましたとおり、犯罪が成立するというためには、まず、「犯罪の構成要件に該当する行為をすること」が必要とされています。

　　わかり易い例で言いますと、「殺人」という犯罪が成立するためには、「殺人」という「構成要件に該当する行為」が存在することが必要です。

　　殺人という犯罪は。No5で説明しました犯罪の分類からすれば、実質犯、侵害犯であって、かつ、具体的危険犯であると言われています。

　　構成要件に該当する行為をした場合、法益を「侵害」する犯罪行為・・・侵害犯　　

　　殺人罪は、その構成要件に該当する行為をした場合、殺人罪の法益である「人の生命」を侵害する具体的な危険が生じる犯罪行為であることから、逆に、「どのような行為をすれば、人の生命に対する侵害の具体的危険が発生するのか」ということを考えることにより、殺人罪の構成要件、即ち「人を殺す」という行為の"形"、"型"、"定型"の内容がわかってくるのです。

　　このような、「人を殺す」という型、定型に該当するような行為を始めた場合、「殺人という行為」を「始めた」と評価され、例え、「人を殺すという結果が発生しなかった」としても、殺人の罪に該当する、殺人未遂の罪にあたると評価されるのです。

　　即ち、「構成要件に該当する行為」＝「実行行為」を始めた場合（着手した場合）には、結果が発生しない場合でも、未遂に該当することとなるのです。

　　このように「構成要件に該当する行為」＝「実行行為」を始めたか否かが、犯罪が成立するのか否かという判断に決定的な意味を持つのです。

１　メーリングリストの参加者が、他の参加者のメールアドレスを使用して、その特定の参加者の退会手続きを無断で行った場合、なんらかの犯罪が成立するのだろうか。

２　退会手続きをとった場合、ＭＬ管理者は、ＭＬ参加者として登録されているメールアドレスを、ＭＬ送信するメールアドレスを登録しているファイル（以下「ＭＬファイル」と呼ぶ）から削除の措置をとるのだろうか？

３　ＭＬに参加していて、ＭＬからメールの送信を受けることは、社会生活上の利益であることは間違いない。

　とすれば、ＭＬファイルは「権利、義務に関する電磁的記録」に該当することとなるのか。　

　ＭＬ管理者をして、ＭＬファイルから特定のメールアドレスを削除させることは、ＭＬ管理者としてＭＬに参加しているすべての人にＭＬメールを送信せしめるという事務処理を誤らせることとなり、それを意図して行う上記の行為には、目的も認められるか。　

　刑法所定の電磁的記録不正作出の罪が、ＭＬ管理者に対し、虚偽の情報を提供して、ＭＬファイルの内容を不正確なものに変更させる行為をも含むものとすれば、本件行為は、刑法１６１条の２所定の私電磁的記録不正作出の罪に該当し、最高懲役５年の刑となるのか

　人の事務処理を誤らせる目的で、その事務処理の用に供する権利、義務又は事実証明に関する電磁的記録を不正に作った者は、五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。

１　平成２３年７月１４日に、改正された刑法が施行され、改正刑法１７５条の「有償頒布目的」で「わいせつな電磁的記録」の「所持、保管」を処罰すると定めた刑法の規定が効力を持つようになりました。

　自分が所有し、又は管理しているPC又は携帯電話に、「有償頒布目的で、わいせつ画像等を所持ないし保管した場合」を処罰するという規定です。

２　男性は、携帯電話又は自己が管理するPC内に、わいせつかもしれない画像などを保管しているかもしれない。仮に、ある人が、個人的鑑賞目的で携帯電話又はPC内にわいせつな電磁的記録を保管していたとしても罪とはなりません。改正前刑法も同様でした。

３　しかし、その人が、そのわいせつな電磁的記録を他人に「販売しようという意図ないし計画を持った」瞬間、改正刑法によれば、改正刑法１７５条２項に該当することとなり、その人は犯罪者となることとなります。

４　では、その人が、販売するのではなく、自己と同様の個人的鑑賞目的でわいせつな電磁的記録を所持ないし保管している知人に、無償で配布しょうと考えた場合はどうなるのか。

　改正刑法１７５条２項は販売目的など「有償頒布の目的」の場合に限定していることから、同項には該当せず、罪とはならないこととなります。

　その交付した知人が「不特定又は多数」でない限り、罪とはならず、他方、その交付した知人が「不特定又は多数」の場合には、改正刑法１７５条１項の頒布罪に該当するということとなります。

　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。

　電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。

２　有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。

　わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役又は二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

　　少数の特定人に交付した場合でも、それが次いで不特定又は多数の人に交付されるに至るであろうことを予見して交付したのであれば、頒布である。

　知人が頒布罪に該当する行為をしたとして、“その人”、「頒布を受けた人」」は幇助罪など共犯としての罪に問われることはあるんでしょうか。

　理由－「頒布する」という犯罪は、当然、対向する「頒布を受ける」という行為の存在を前提としています。

　　　　「頒布を受ける」という対向的な行為の存在を前提としているにもかかわらず、刑法各則に「頒布を受ける」という行為を処罰する規定が存在しないということは、刑法は「そのような行為を処罰しない」趣旨である→刑法総則の幇助等の「共犯処罰規定の適用を除外する」趣旨である、と解釈されるのです。

　（贈賄規定、収賄規定という対向的行為の処罰規定が存在する贈収賄犯罪の場合と対比してみて下さい）

　　　　但し、交付の相手方が一人であったとしても、その人を介して、多数の人に交付されることを予見していた場合には、上記大審院大正５年３月５日判決の論理からも、多数の人に交付することとなります。